L’économie suisse soutient une législation stricte en matière de cartels. Il s’agit d’empêcher les restrictions à la concurrence et de garantir une concurrence loyale. Dans la pratique, cependant, les autorités de la concurrence se sont progressivement éloignées de ce principe. Au lieu d’examiner les effets réels sur le marché, elles ont principalement évalué la forme d’un accord. Certains accords ont ainsi été automatiquement considérés comme illicites, même s’il était prouvé qu’ils n’avaient aucun effet néfaste.
Cela a entraîné une grande insécurité juridique, en particulier pour les PME, les bureaux d’études et les entreprises du secteur de la construction. Les groupements d’achat, les projets de recherche communs ou les pools d’assurance ont été pris pour cible, alors qu’ils permettaient souvent des gains d’efficacité et de meilleures performances sur le marché. Avec la révision qui vient d’être adoptée, le Parlement réagit à cette situation déplorable et demande un retour à la volonté initiale du législateur.
Nouvelle logique d’examen à l’art. 5 de la loi sur les cartels
La précision apportée à l’art. 5, al. 1 bis, de la loi sur les cartels est au cœur de la révision. À l’avenir, il ne suffira plus de qualifier un accord d’« entente dure ». Il faudra toujours procéder à une évaluation globale de l’importance, qui tiendra compte d’éléments qualitatifs et quantitatifs . Tels que la structure du marché, les parts de marché et les conditions-cadres concrètes dans chaque cas particulier.
La nature de l’accord reste importante, car elle donne des indications sur un potentiel de nuisance typique. Cependant, il est désormais clairement établi qu’il faut vérifier si ce potentiel se concrétise réellement dans l’environnement de marché réel. Dans la pratique, cela signifie que les autorités de la concurrence ne peuvent plus sanctionner les coopérations uniquement en raison de leur forme, mais doivent justifier pourquoi et où elles affectent réellement la concurrence. L’entrée en vigueur des modifications matérielles est prévue pour le 1er janvier 2027.
Plus de marge de manœuvre pour les coopérations
La révision permet d’atteindre un équilibre délicat. Les coopérations qui ne posent pas de problème en matière de concurrence, voire qui sont bénéfiques, sont retirées de la ligne de mire sans affaiblir le pouvoir de la COMCO. Pour les bureaux d’études, les sociétés d’ingénierie et les autres acteurs du secteur de la construction, cela apporte plus de clarté. En particulier lorsque la coopération est autorisée, dans le cas d’achats groupés, de projets de normalisation ou de partage de ressources.
Dans le même temps, la mission fondamentale du droit des cartels reste inchangée. Les cartels durs, les ententes sur les prix ou les ententes sur les marchés continueront d’être sévèrement poursuivis. La révision ne détourne pas l’attention de la protection de la concurrence, mais la recentre sur son essence même. L’effet plutôt que la forme, les comportements abusifs plutôt que les soupçons généraux.
Réforme institutionnelle des autorités de concurrence
La révision matérielle ne marque pas la fin du processus. En 2026 et 2027, la réforme institutionnelle passera au premier plan. Il s’agit ici de déterminer comment les procédures antitrust sont menées et dans quelle mesure elles sont conformes à l’État de droit.
Plusieurs éléments sont au centre de cette question. Premièrement, la séparation institutionnelle entre l’enquête et la décision doit être renforcée. La Commission de la concurrence sera transformée en une instance plus proche d’un tribunal, dotée de ses propres ressources spécialisées, tandis que le secrétariat agira en tant qu’autorité de poursuite indépendante.
Deuxièmement, il est prévu de créer une instance de recours spécialisée qui regroupera les affaires de cartels, garantira l’expertise et accélérera les procédures. Troisièmement, un conseiller-auditeur indépendant (« hearing officer ») sera nommé pour veiller au respect des droits procéduraux et servir de point de contact neutre pour les parties, sans intervenir lui-même dans les décisions matérielles.
Quatrièmement, il convient d’accroître la transparence en publiant les opinions dissidentes et en rendant visibles les divergences d’opinion, ce qui rendra l’évolution du droit plus compréhensible. Selon la CEDH, les procédures antitrust sont considérées comme des procédures pénales, elles portent profondément atteinte aux droits des entreprises concernées et sont donc soumises à des exigences élevées en matière d’État de droit. C’est précisément dans ce domaine que Bauenschweiz continue de voir un besoin considérable de réforme.
Bauenschweiz insiste sur le renforcement de l’État de droit
Construction Suisse salue le fait que le Conseil fédéral reconnaisse la nécessité d’une réforme dans l’application de la loi, mais rejette le projet actuel de réforme institutionnelle. Du point de vue de l’association faîtière, celui-ci ne comble pas suffisamment les lacunes essentielles. En particulier, l’indépendance de l’instance décisionnelle, la séparation claire entre l’enquête et le jugement ainsi que la protection des garanties procédurales ne sont pas encore suffisamment assurées.
Un cadre juridique en matière de cartels qui empiète fortement sur les libertés entrepreneuriales nécessite des institutions solides, des procédures compréhensibles et une confiance dans l’équité. C’est la seule façon de sanctionner systématiquement les infractions à la concurrence sans freiner inutilement la propension à investir et les coopérations judicieuses.
Le message du Conseil fédéral sur la réforme institutionnelle est attendu pour l’été 2026, et les débats parlementaires devraient débuter au troisième ou quatrième trimestre. Construction Suisse souhaite à nouveau s’impliquer, en collaboration avec une alliance économique. L’objectif est d’ancrer un droit des cartels qui protège la concurrence, évalue les coopérations de manière différenciée et satisfait systématiquement aux exigences de l’État de droit.
